[7] 参见黑龙江省高级人民法院（2016）黑行申547号行政裁定书。
[15]这侧面印证了上述吊诡现象——该案中的受害人通过征收补偿程序实际获得的损失填补，即便不比通过国家赔偿所获更多，至少也是相差无几。[66]参见注[30]，第104页。
[19]这种情况在司法实践中很普遍。[18]参见翁岳生：《西德一九八一年国家赔偿法之研究——中德国家赔偿制度之比较与检讨》，《国立台湾大学法学论丛》1981年第2期，第3页以下。实际上，根据资料显示，在修法之时，之所以最终未采纳提高赔偿标准的意见，原因之一就在于，较为严重的冤狱案件可以从精神损害抚慰金中得到弥补。当赔偿义务机关对赔偿委员会作出的国家赔偿决定有异议时，没有任何的救济途径。[51]参见尹红国、李玉祥、李天禄：《效益原则在刑事赔偿程序中的异化与回归》，载孙华璞主编：《国家赔偿审判前沿》（第1卷），法律出版社2013年版，第301页。
[71] 参见注36，余军、张文文，第61页。事实证明，除了诉讼模式这种经典的竞赛程序以外，其他具有竞赛性质的法律程序，在缓解中立性不足的问题上，也能显现出立竿见影的效果。[119] 第二，在部分情况下，行政主体自身的权限尚不足以缔结特定的行政协议，此时就需要其它国家机构通过授权补足其资格，这包括前置的批准程序和后置的核准、备案程序。
但承建人有责任提供该笔费用及投资的全部证明文件，并在解除协议之决定通知之日起15日内提交。[71] 罗豪才，见前注[68]，第6页。然而，司法实践中对行政协议的概念与范围仍存在争议，就在《行政诉讼法》修正案生效后不久，最高人民法院作出（2015）民一终字第244号民事裁定书（下称新陵公司案），将一份政府特许经营协议定性为民商事合同，不属于新《行政诉讼法》第十二条（十一）项（……）规定的情形，进而认定关于本合同的纠纷不应该纳入行政协议案件受理管辖。[69] 自改革开放以来，在社会转型的大潮中，个人的法律人格得到逐步肯定：在计划经济体制下，政府（……）具有绝对的支配地位，相对一方从实质上讲没有独立的法律人格，而市场经济体制的确立，使得行政相对人成为具有‘自主性、自觉性、自为性、自律性，某种主导的、主动的地位的市场主体。
此外，Gaston Jèze更为凝练地指出：（行政协议中）1.关于公共服务应该如何组织的条款，属于抽象行政行为的性质。[73]罗豪才教授指出：在传统行政法学范式中，行政权与相对方权利的（……）不平等，被视做行政法的固有现象，这种解释显然已经无法适应现代行政法制实践的需要。
[4] 崔建远：行政协议之我见，《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期，第101页。[40] （法）莱昂·狄骥：《公法的变迁/法律与国家》，郑戈/冷静译，辽海出版社/春风文艺出版社1999年，第223页。法国行政法学家奥里乌阐释到：国家权力的自我约束是逐步形成的，而且是权力自己弯腰而成就的，（……）这最初表现为行政体系内部的等级科层模式，并给予行政相对人提起申诉的机会，最后，建立了一套在其内部的行政审判体制，越权之诉就是最为重要的自我约束手段。参见：罗豪才、宋功德，见前注[76]，第77页。
回到我国民法，20世纪80年代，我国民法学受苏联民法的影响，一度仅从价值交换规律出发来理解当事人平等，即纯粹在等价交换的层面上阐释平等观。《法国民法典》的第8条也作出了同样的规定，所有法国人都享有民事权利（Tout Fran#231;ais jouira des droits civils.）。[88]最高行政法院在1972年的判例中也曾明确肯定这一点，与所有的合同一样，行政协议要求存在双方的同意并达成一致。[135]凡约定上述内容的行政协议，皆无效。
[114] Benoît Plessix, « Autonomie de la volonté et droit des contrats administratifs. Archéologie dun silence », Annuaire de lInstitut Michel Villey - Volume 4 – 2012, p.195. [115] Ibid., p.196. [116] 奥里乌在上世纪三十年代将自己的理论修正为客观自我约束（autolimitation objective） 参见：Maurice Hauriou, op.cit., préface. [117] Christophe Lajoye, op.cit., p.329. [118] Ibid., p.330. [119] Ibid., p.331. [120] 行政协议签订之前，还有许多复杂的前置批准程序（mesures préalables et mesures dapprobation）以及后续的核准程序（ratifications postérieures）。这三种人的共同点是其权利受到贬抑，在法律生活中处于劣后的地位。
[113]而在行政法中，行政主体的缔约行为，则无法再被视为一种纯粹的主观行为：虽然奥里乌曾于十九世纪末 建立了关于行政法主观理论：公权力是公法人表达自己的意志，以行政行为的方式，行使自己的主观权利，[114]然而随后狄骥教授的公共服务理论将其逐步客观化（objectiviser），[115]奥里乌教授也接受之：权力的自我限制通过组织体系客观化，行政组织就是行政权的组织，就是公共服务的组织。第一，行政主体缔结的行政协议，必须符合本机关的职能设置。
后者则以保障公共利益为核心，非当事人主观意志可减损、可动摇，如加斯顿·杰兹（Gaston Jèze）所谓之公法性的制度安排，其超越双方当事人之合意，而直接保障公共服务的良性运作，并对相对人之经济利益予以再平衡。[18] 政府特许经营模式同样旨在借助市场的力量，以更为高效地提供公共服务。[89] 今天的法国公法学者也同样接受这一观点，克里斯托弗·哥梯尔（Christophe Guettier）就承认：无论是在公法中还是在民法中，合同都是双方同意达成一致的结果（le rencontre de deux consentements）。而下面我们将会看到，在此类客观法律制度之下，双方当事人的法律地位其实仍然是平等的，只不过其突破了民法平等原则之一方不得将自己的意志强加给另一方的训条，但却贯彻了行政协议之平等原则对行政主体之权力与协议相对人之权利在整体上结构性均衡的要求。其中立法权赋予全体人民，运用由人民或者他们的代表表决通过普遍性条款的方式来进行安排和处理 （（法）莱昂·狄骥，见前注[40]，第340页），以确保它制定的法律不得（……）干涉个人的权利，同时对每一个人——不只是个人，也包括国家权力的各个分支——产生约束力。（1）单方变更权与单方解除权的制度确立。
与民事合同一样，理解合同的内容，首先应该诉诸双方当事人表示于外的意思，即合同文本的字面意思。但二者在质的规定性上所存在的差别，也使得在双方之间始终隐含着无法消解的内在张力，由此，便导致行政协议中双方法律地位的平等在内涵上更具包容性，其并不限于双方权利、义务的对等，还包括行政主体之权力与相对人之权利在整体意义上的结构性均衡，此两种平等模式围绕如何更好地实现公共利益这一目的交替并存。
参见：Gabriel Eckert, op.cit., point 29. [172] 第七十八条 被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。[130] Christophe Lajoye, op.cit., p.352. [131] 尹田，见前注[95]，第174-177页。
第二，行政协议具体内容的确定及相对人的选择，需要依照法定的程序。结合这两个方面，本文希望能够辨明在行政协议中是否适用平等原则的问题，并进一步回答，如果适用该原则，其与民事合同之平等原则有何异同。
而另一方面，其也对该权力的主体权限、行使条件、实施后果设置了诸多限制，特别是允许双方当事人通过约定将权力行使条件具体化，并授予行政协议相对人向行政主体主张全额赔偿的权利。由此，国家作为主权者，其目的只能是保护个人天赋的、不可剥夺的权利，所以国家虽然享有公权力，可以限制每一个个人的行动，但这种限制必须局限在为保障个人自由行使其权利所必需的程度。[106]最后要注意，与民事法官一样，行政法官也认为主张受到欺诈的当事人必须提出证据，无论对于行政主体还是协议相对人，都不能推定欺诈的存在。[192]在内容上，一般认为行政主体只能变更协议中的公共服务组织条款，而不得触碰经济性条款，[193]并且，对公共服务组织条款的变更，也不能导致协议标的被完全修改。
[111] 比如在CE, 15 janv. 1931, Boyreau, Lebon p. 49.中，最高行政法院曾判决认为：鉴于预审的结果，原告主张受到的压力并不足以构成能够破坏意思表示之胁迫，从而拒绝以存在胁迫为理由撤销涉案合同。法国民法判例认为，对标的物的本质的误解，不限于物质材料意义上的误解，而应该扩展到主观或精神上的含义，即标的物所具有的推动当事人订立合同的决定性属性，[97]行政法官也继受了这一理解，并同时继受了法国民法判例中对本质性错误导致合同失去效力的诸多限制：① 错误不能是不可原谅的，当误解方的误解系由过分的轻率或疏忽所引起时，当事人即具有不可原谅的过错，无权主张合同无效。
[44]然而，如果我们必须接受国家主权至高无上，那么当其侵害个人自由时，谁又有权约束国家改正自己的行为呢？ 为了破解这一困境，19世纪时的法国公法学家认为，协调国家主权与个人自由的关系，无法依靠外在于国家的任何主体来施加约束，而只能有赖于国家的自我约束，即国家通过建立某种形式的组织体系来制度化地限制自己的权力，正如法国行政法学家奥里乌所言：唯一确定的是，只有权力才能限制权力。[154]由此，行政协议的履行，即实施双方当事人所约定的权利、义务，这就要求首先确定双方当事人的‘合意（commune intention），此点与民事合同完全一致。
[185]比如2004年6月17日关于PPP协议的特别法令，就规定PPP协议中必须约定通过签订补充协议对合同进行修改或解除的模式，或者——在无法达成共识的情况下——行政机关单方变更或解除合同的模式。一旦国家向公民提供公共指引，为穷人提供帮助，或者保障交通运输，那么我们就很难将这些行为与发布命令的权力或多或少地挂起钩来。
[56]这就导致了传统国家主权-个人权利对抗模式的崩塌。[178] 由此，无论是单方变更权，还是单方解除权，其行使既不必提前获得相对人的同意，也不必首先诉诸行政法院，获得行政法官的认可，而即可径自作出变更或解除的决定，并直接执行。在法国，应由部长代表中央政府签署行政协议，并且行政协议的标的应该属于本部门的分工领域。[96]与法国民事法官一样，行政法官根据各错误类型对于交易所造成的影响，区分本质性错误和次要性错误，认为原则上只有前者才可能导致合同失去效力。
[142] （3）行政主体作出意思表示，其原因必须符合法定的要求。所谓本质性错误乃指《法国民法典》第1110条列举的对标的物的本质的误解和对当事人的误解。
[161]不仅如此，即便在新法颁布的情况下，最高行政法院的判例仍然坚持认为，正在履行的行政协议应该服从旧法，换言之，行政协议的内容不必然随新法的生效而改变。回顾法国行政协议的实践历程，我们发现，当行政主体进入市场寻求合作时，其也同样无法逃脱价值交换规律的客观约束。
[11] 参见：吴汉东、闵峰：社会主义商品关系与民法平等原则，《中南政法学院学报》1986年3月30日，第47页。[15] 可见，在十九世纪的法国，政府特许经营与政府采购（包括：政府工程采购与政府货物采购），共同构成了行政协议的最初具体形态。
还没有评论，来说两句吧...